בית המשפט העליון בדעת רוב הפך את החלטות בית המשפט למשפחה והמחוזי והורה שעדיף להישאר בספק מיהם ההורים הגנטיים, כל עוד כוונתם בביצוע הבדיקה היא לאתגר את ההורים הפיסיולוגיים שהילדה רשומה כעת כבתם. לטעמי היה מקום לפנות למשפט העברי כמתחייב בחוק יסודות המשפט, לבחון את הדילמה המוסרית וכן לטפל בשאלת החיתון העתידית, עליהן פירטנו בהרחבה בטור קודם . עמדת האפוטרופסיות לדין שמונו לילדה היתה שלטובת הילדה יש חשיבות לברר מיהם הוריה הגנטיים ובלבד שאלו יתחייבו שלא ימשיכו להיאבק על הורותם. לדעתן, יש להפריד בין מעגל הידיעה למעגל ההורות. בית המשפט המחוזי קיבל הבחנה זו ולכן התיר את המשך הבדיקות. בית המשפט העליון דחה עמדה זו בפרט אחר שששת הזוגות העותרים הודיעו בי בכוונתם לאתגר את הורות היולדת ואין מטרתם ידיעה בלבד. סעיף 28ו(א) לחוק מידע גנטי קובע כי בית המשפט רשאי להורות על בדיקה גם בלא הסכמת הנבדק אם שוכנע כי יש 'סיכוי סביר' לנכונות טענות המבקש בדבר קשרי המשפחה. בדעת רוב קבעו השופטים שטיין וגרוסקופף כי אין כאן 'סיכוי סביר' באשר יש 22 זוגות פוטנציאליים והאחוז שכל אחד מהם הוא זוג ההורים הגנטיים הוא 4.5 אחוז בלבד. עוד באותו נושא: אירועי תשפ"ד מחייבים אותנו להיות משהו אחר איך נפיק מהישיבה את המירב? ארץ ישראל נקנית בייסורין – למה? לוותר גם כשאנו צודקים: טור לתשעה באב השופט שטיין כתב כי המשפט הישראלי מעדיף את ההורות הפיסיולוגית על פני ההורות הגנטית – הביולוגית. הראיה שס' 13 לחוק מרשה בנסיבות מסוימות לאם פונדקאית לחזור בה מהסכמתה ולא למסור את הילד שנשאה ברחמה להוריו הגנטיים (כן כן – קראתם נכון). במקרה כזה בית המשפט יקבע בצו את מעמד האם הפונדקאית כאם הילד ולהורים הגנטיים לא תהיה זכות בילד. כמו כן יילוד שנולד כתוצאה מתרומת ביצית נחשב ילדה של הנתרמת ולאמו הגנטית אין כל זכויות. השופט שטיין ממשיך ואומר כי מעמד הבכורה שניתן לאם היולדת ניתן בזכות ולא בחסד מכיוון שהחומר הגנטי עדיין לא יוצר יילוד חי. מי שנתן לעוברית חיים הוא נשיאתה ברחמה של היולדת, הזנתה באמצעות השליה וההולדה עצמה. כל אלו מהוים גורם סיבתי הכרחי עד כדי מכריע להבאת אדם חי לעולם. זו התפיסה שעומדת ביסוד עמדתם של פוסקי ההלכה, ורוב הם, לפיה האם הנושאת היא האם ההלכתית. כמובן המקרה דנן אינו דומה להוראות אלו מכיוון שההורים הגנטיים לא תרמו את מטענם הגנטי לאם הפיסיולוגית ולא חתמו איתה על הסכם הורות. הדבר נעשה בעל כרחם וללא ידיעתם בעקבות מחדלו של בית החולים. השופט שטיין המשיך ואמר כי הדברים חלים ביתר שאת הואיל והאם גם העמידה את עצמה לניתוח תוך רחמי מציל חיים במהלך ההיריון. כמו כן, מאז לידתה ההורים מלווים את הילדה בטיפולים לבביים שנעשו לה. לדעתו, אם יתברר מיהם ההורים הגנטיים והם יגברו על האם היולדת בתחרות ההורים, תיגרם פגיעה קשה ואינסופית לאם התינוקת. לטעמו, פגיעה זו עולה על הפגיעה בבני הזוג האלמוניים שחומריהם הגנטיים הושתלו ברחמה. השופט גרוסקופף הסכים עמו וסבר כי לאור ההסתברות הנמוכה של כל אחד מ 22 הזוגות הוא ההורה, אין לבצע את הבדיקה. לדעתו גם מבחינה ערכית טוב שכך שכן 'לעיתים – התָּרַת הספקות רצויה; לעיתים – הוֹתָרַת הספקות עדיפה'. מדובר בהחלטה ערכית שאין עליה תשובה בחוק. העליון בחר: 'אמת ויציב – יציב עדיף'. כמו כן העליון לא נתן דעתו לשאלת האחאות העתידית. כלומר, כיצד נמנע נישואי אחים אם ילדם של ההורים הגנטיים יפגוש בעתיד למטרת נישואין את התינוקת ס' שפרטיה חסויים מפניו. המחוקק דאג לרישום של ילדים מפונדקאות בפנקס יילודים כדי למנוע נישואי אחים (סעיף 16 לחוק ). אך בית המשפט לא פעל להורות כן במקרה דנן. לו היתה עמדת המשפט העברי נשמעת בהליך זה היה מטופל גם ענין האחאות לענין נישואי העתיד. ובכלל גישת ההלכה העקרונית היא 'אמת ויציב- אמת עדיף' לענין גילוי האמת. לכן היה מקום לצרף שופט דתי להרכב כדי לעמוד על סוגיות אלו גם בעיניים הלכתיות. הכותב הוא המנהל האקדמי של הפקולטה למשפטים הקריה האקדמית אונו קמפוס ירושלים ומרצה במרכז האקדמי לב
